Resumo. A terceirização tem sido vista em todos os segmentos econômicos, com exploração dos trabalhadores e precarização das relações de trabalho. A terceirização de atividade-fim é inconstitucional. A Súmula 331 do TST assenta as hipóteses de terceirização, devendo a matéria ser interpretada com base na isonomia entre trabalhadores empregados e terceirizados, além da responsabilização solidária da empresa contratante pela proteção do meio ambiente do trabalho e pelos créditos inadimplidos pela contratada.
Palavras-chave: terceirização de atividade-fim, inconstitucionalidade, isonomia, meio ambiente do trabalho, responsabilidade solidária do tomador dos serviços
1. INTRODUÇÃO
A legalidade da terceirização (ou a necessidade de sua regulamentação) tem norteado inúmeros debates no campo jurídico, econômico e social. Ao mesmo tempo, a (i) legalidade da terceirização tem sido o objeto central de milhares de ações ajuizadas na Justiça do Trabalho.
O impacto do desenvolvimento econômico sobre as relações de trabalho deve ser analisado sob a perspectiva de geração de trabalho decente e sob o prisma constitucional.
O acesso ao trabalho decente é um fator central para que o Brasil possa continuar avançando rumo à superação da pobreza extrema, da fome e da desigualdade social. O trabalho decente, conceito formalizado pela Organização Internacional do Trabalho (OIT), em 1999, sintetiza a sua missão histórica de promover oportunidades para que homens e mulheres possam ter trabalho produtivo e de qualidade, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade humanas, sendo considerado condição fundamental para a superação da pobreza, a redução das desigualdades sociais, a garantia da governabilidade democrática e o desenvolvimento sustentável.[3]
Como enfatizou o Ministro do TST Lélio Bentes Corrêa, o Estado não pode se distanciar nem se omitir no cumprimento de seu dever maior, de assegurar a prevalência do interesse social sobre o privado. Cabe aos agentes públicos, no exercício do seu mister ou mesmo na condição de cidadãos, ter a coragem de desenvolver o ser humano ao centro do processo de desenvolvimento sustentável, edificante, socialmente justo e democrático.[4]
A precarização das relações de trabalho é um dos problemas mais graves da atualidade. É ocasionada pela busca incessante do lucro, ao lado da acirrada concorrência gerada pelo mercado global. Verifica-se a exigência, cada vez maior, de melhor produtividade com menor custo, menos empregados, mais terceirização, redução dos encargos legais, aliciamento de trabalhadores e, principalmente, o descumprimento da legislação trabalhista e da Constituição de 1988.
A terceirização, motivo de grande exploração econômica dos trabalhadores e de precarização dos seus direitos, tem sido vista em todos os segmentos econômicos, e o Estado Democrático de Direito necessita cumprir as obrigações assumidas no texto constitucional, por meio da concreta e efetiva ação dos poderes constituídos, sendo inadmissíveis escusas fundadas em suposta incapacidade da economia capitalista ou em abalo ao desenvolvimento econômico, tornando a Constituição da República mera carta de intenções. A efetividade dos direitos sociais depende da adoção de medidas políticas e jurisdicionais, bem como da interpretação do texto em sintonia com os valores aptos a garantir a força normativa da Constituição.
Os defensores da terceirização afirmam que o “moderno” modelo de gestão permite à contratante organizar melhor a produção, concentrando-se em atividades que fazem seu modelo de negócio funcionar com mais eficiência, o que garante a ampliação dos níveis de qualidade e produtividade, a redução de custos e a competitividade.[5]
Na prática, o que se vê, no entanto, é a constituição de empresas de fachada, a mais completa precarização das condições de trabalho dos terceirizados, além do aumento dos acidentes de trabalho e o descumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, tanto por parte das terceirizadas, quanto das tomadoras dos serviços.
O Projeto de Lei nº 4.330/2004, que autoriza a ampliação da terceirização nos serviços privados, inclusive na atividade-fim do tomador dos serviços, é inconstitucional, não podendo ser aprovado da forma como se encontra, sob pena de grave violação aos direitos fundamentais dos cidadãos.
2. FUNDAMENTAÇÃO
O valor da dignidade humana, previsto no art. 1º, III da CF/88, se impõe como núcleo básico e informador do ordenamento jurídico brasileiro, como critério de parâmetro e valoração a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional instaurado em 1988.
Na Constituição da República, o valor social do trabalho é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, IV da CF), a ordem econômica funda-se na valorização do trabalho humano, citando como princípios a busca do pleno emprego e a função social da propriedade (art. 170, III e VIII da CF) e o primado do trabalho reside na base da ordem social (art. 193 da CF).
Apesar de a Constituição Federal de 1988 garantir o Estado Democrático de Direito fundado na cidadania e na dignidade da pessoa humana, vemos que a proteção social ali prevista não tem surtido o devido efeito para milhares de trabalhadores e caso o PL 4.330/2004 seja aprovado da forma como se encontra, de acordo com o texto base votado no dia 08.04.2015 pela Câmara dos Deputados, estaremos diante de lei flagrantemente inconstitucional.
No dia 14.04.2015, houve a aprovação de destaque, com a exclusão das empresas públicas e sociedades de economia mista das regras previstas no Projeto de Lei, o que representou grande avanço, porém, ainda resta muito a ser alterado para que a regulamentação da terceirização dos serviços privados possa ser considerada constitucional.
Como ressalta Maurício Godinho Delgado, a jurisprudência e a doutrina percorreram longo caminho na busca de instrumentos de controle do processo de terceirização, de modo a compatibilizá-lo com os princípios e regras essenciais que regem a utilização da força de trabalho no mundo civilizado e no Brasil.
Delgado esclarece que o caminho percorrido pela jurisprudência nesse processo de adequação jurídica da terceirização ao Direito do Trabalho tem combinado duas trilhas principais: a trilha da isonomia remuneratória entre os trabalhadores terceirizados e os empregados originais da empresa tomadora de serviços, e a trilha da responsabilização do tomador de serviços pelos valores trabalhistas oriundos da prática terceirizante, sendo tais trilhas eleitas como os dois mecanismos principais para viabilizar a adequação mínima necessária da fórmula terceirizante às regras e princípios essenciais do Direito do Trabalho.[6]
Os citados mecanismos, no entanto, até o momento não foram adequadamente observados no PL 4.330/2004. O texto do Projeto de Lei apenas menciona observância à isonomia quando a empresa contratada pertencer ao mesmo segmento econômico da tomadora dos serviços, o que certamente será afastado nas contratações (como já ocorre com as terceirizadas dos Bancos) e somente prevê a responsabilização solidária da empresa tomadora dos serviços, quando da ausência de fiscalização do cumprimento de parte dos direitos trabalhistas assegurados aos terceirizados (note-se que a maior parte dos direitos previstos no art. 7º da Constituição não foi contemplada no art. 16 do referido Projeto de Lei).
Defende-se que somente as situações expressamente especificadas pela Lei n. 6.019/74, relativa ao trabalho temporário, deve ser objeto de terceirização, além das atividades de vigilância, regidas pela Lei n. 7.102/83, das atividades de conservação e limpeza e daquelas tarefas especializadas ligadas à atividade-meio do tomador dos serviços e não vinculadas à sua atividade-fim, conforme entendimento da Súmula 331 do C. TST.
As atividades-meio são os serviços periféricos à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços ou meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento, como a alimentação dos empregados e, ilustrativamente, as atividades citadas pela Lei n. 5645, de 1970: “transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas.”
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico.
Caso o Projeto de Lei em discussão seja aprovado da forma como se encontra, poderemos chegar ao paradoxo da existência de empresas sem empregados, com a utilização de cem por cento de mão de obra terceirizada, mediante a contratação de diversas empresas supostamente especializadas, sem contar que o PL 4.330/2004 permite a subcontratação de serviços, o que acaba por afastar, por completo, todas as pretensas garantias aos terceirizados previstas no seu texto, em vista da impossibilidade de fiscalização.
O critério da inexistência de subordinação, para que a terceirização seja considerada lícita (e o vínculo de emprego não seja diretamente formado com a empresa contratante – Súmula 331, III, TST e artigos 2º e 3º da CLT, exceto nos casos de trabalho temporário enquadrados na Lei n. 6.019/74), também estará sendo completamente desconsiderado com a aprovação do PL 4.330/2004, segundo o texto atual.
Apesar de o Projeto de Lei em questão mencionar que nos casos de subordinação direta haverá o reconhecimento do vínculo de emprego do terceirizado diretamente com a tomadora dos serviços, como poderá a empresa contratante se distanciar da subordinação direta em relação aos trabalhadores contratados se o texto em discussão, em tese, permite a terceirização de todas as suas atividades?
No que diz respeito à isonomia salarial ou ao chamado salário equitativo, previsto na Lei do Trabalho Temporário (Lei 6.019/74, art. 12, “a”), deve ser critério geral a ser adotado no PL 4.330/2004, a fim de afastar injustificável discriminação socioeconômica entre empregados (ou entre os que deveriam ser empregados) e terceirizados.
Como aponta Maurício Godinho Delgado,
(...) a fórmula terceirizante, se não acompanhada do remédio jurídico da comunicação remuneratória, transforma-se em mero veículo de discriminação e aviltamento do valor da força de trabalho, rebaixando drasticamente o já modesto padrão civilizatório alcançado no mercado de trabalho do país. Reduzir a terceirização a simples mecanismo de tangenciamento da aplicação da legislação trabalhista é suprimir o que pode haver de tecnologicamente válido em tal forma de gestão trabalhista, colocando-a contra a essência do Direito do Trabalho, enquanto ramo jurídico finalísticamente dirigido ao aperfeiçoamento das relações de trabalho na sociedade contemporânea.
Delgado cita diversos preceitos constitucionais e legais que, em síntese, favorecem a aplicação do salário equitativo:
Trata-se, de um lado, dos preceitos constitucionais concernentes à ideia básica de isonomia (art. 5º, caput e inciso I, CF/88); preceitos concernentes à ideia da prevalência na ordem jurídica dos direitos sociotrabalhistas (art. 1º, III e IV; art. 3º, I, III e IV; art. 4º, II; art. 6º, art. 7º, caput ; art. 7º, VI, VII, X; art. 100; art. 170, III); preceitos constitucionais determinadores da proteção ampla do salário (art. 7º, VI, VII e X, CF/88).
Há, se já não bastassem os dispositivos citados, o fundamental preceito lançado no art. 7º, XXXII, da Carta Magna: “proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre profissionais respectivos”. Ora, esta norma isoladamente já é frontal instrumento vedatório da discriminação sociotrabalhista produzida pela terceirização. Desse modo, associada aos demais dispositivos constitucionais citados, torna imperativa a retificação isonômica a ser realizada pelo mecanismo do salário equitativo.[7]
Um dos benefícios anunciados com a aprovação do PL 4.330/2004 é a geração de inúmeras vagas de emprego. Ainda que se admita a alardeada criação de postos de trabalho, o que na prática não ocorrerá, apenas a precarização dos empregos formais já existentes, é necessário avaliar quais serão as condições das supostas vagas de trabalho a serem criadas.
A respeito do tema, houve a divulgação dos dados de pesquisa realizada sobre os danos da terceirização.[8] A reportagem retrata que o Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos (Dieese) divulgou, em agosto de 2011, uma pesquisa sobre o crescente processo de terceirização no Brasil e seus efeitos sobre o mercado de trabalho, denunciando que o número de trabalhadores terceirizados no Brasil chega a 10 milhões de pessoas, o que equivale a 25,5% do mercado de trabalho formal. Os dados da pesquisa demonstram que em 2010 os terceirizados receberam um salário 27,1% menor que os contratados diretamente, e trabalharam 43 horas em média, ante 40 horas dos diretamente contratados. Além disso, o tempo médio de permanência dos terceirizados no mesmo emprego foi de apenas 2,6 anos, ante 5,8 dos setores não terceirizados.
Adriana Marcolino, pesquisadora do Dieese, explica que a terceirização se acentuou nos últimos 30 anos, com o crescimento da doutrina neoliberal, e a alteração do modo de produção capitalista. “O processo de reestruturação do trabalho que ocorre desde pelo menos a década de 1990 não está restrito somente às inovações tecnológicas, está ancorado também em um processo de reordenação organizativa das empresas do qual a terceirização faz parte.”
Além da diferença de salário, horas de serviço, e tempo de permanência no mesmo emprego, na maioria das vezes trabalhadores que exercem a mesma função têm direitos diferentes. Enquanto o contratado diretamente tem acesso a direitos como convênio médico e vale-refeição, o terceirizado tem apenas parte ou nenhum desses direitos, sem contar que fica totalmente excluído dos benefícios previstos nas normas coletivas da categoria dos empregados da empresa contratante.
Outro ponto preocupante que a pesquisa aponta, trazido pela reportagem, é o número de acidentes do trabalho, que é muito maior entre os empregados terceirizados. De acordo com o Dieese, oito em cada dez acidentes acontecem com terceirizados. Em casos onde há morte, quatro entre cinco ocorrem em empresas prestadoras de serviço.
Para realizar a pesquisa, o Dieese se baseou nos dados do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (CAGED), da Pesquisa de Emprego e Desemprego do Dieese/Seade/Ministério do Trabalho, e em uma pesquisa realizada pela Central Única de Trabalhadores (CUT) sobre a percepção dos trabalhadores realizada em 2010/2011 e setores e empresas selecionadas.
Também no que respeita à proteção do meio ambiente do trabalho, o Projeto de Lei 4.330/2004 não traz qualquer progresso, já que apenas prevê a observância das normas relativas à saúde e segurança no trabalho quando o terceirizado prestar os serviços nas instalações da empresa tomadora ou em local por ela designado, deixando à margem de qualquer proteção os terceirizados que estiverem desempenhando as suas atividades em ambiente distinto, sem impor qualquer obrigatoriedade de fiscalização da empresa tomadora dos serviços quanto ao referido cumprimento, em verdadeira ofensa à proteção da vida, saúde e segurança dos trabalhadores e com total afronta a diversos dispositivos constitucionais que tratam do tema (art. 1º, I, II, III e IV, art. 5º, art. 6º, art. 7º, XXII, art. 196, art. 200, VIII e art. 225 da Constituição de 1988).
José Cláudio Monteiro de Brito Filho adverte que a terceirização é propícia às fraudes e defende que somente deveria ser permitida se os trabalhadores tivessem garantidos todos os direitos trabalhistas concedidos aos empregados da empresa tomadora, além da própria garantia do pagamento desses direitos.
Quanto às fraudes, sustenta, embora aparentemente o trabalhador esteja protegido contra a inadimplência de seu real empregador, o prestador de serviços, pois o entendimento uniforme é de que o tomador responde pelos débitos trabalhistas das empresas que lhe prestam serviços, não é assim tão simples. Primeiro porque a fraude não ocorre apenas pelo não pagamento dos créditos trabalhistas dos trabalhadores. Ela acontece, muitas vezes, na própria atividade prestada. Segundo porque é frequente o desvirtuamento da terceirização, com as tomadoras pretendendo não a execução dos serviços sob a direção da prestadora, mas a própria subordinação dos trabalhadores.[9]
Gabriela Neves Delgado defende que o suposto prestígio alcançado pela terceirização trabalhista não diminui os graves problemas que a referida fórmula provoca no processo produtivo e na estrutura socioeconômica contemporânea, vez que sua estrutura apresenta facetas que desmistificam um suposto caráter de modernidade e de excelência jurídica, considerando a maciça utilização de mão de obra informal ou “subterrânea”, o que, em regra, implica maior precariedade do mercado de trabalho.
No plano econômico, esclarece Gabriela Delgado, a terceirização ocasiona o decréscimo no número de empregos formais firmados com as empresas tomadoras, fomentando, em contrapartida, o surgimento de pequenas e médias empresas em todos os setores da economia que, de maneira geral, utilizam a subcontratação dos serviços.
Não bastasse isso, adverte, a terceirização tende a ampliar o desemprego: a maioria dos empregados, que têm seus contratos de trabalho extintos com as empresas tomadoras, não conseguem inserir-se novamente no mercado de trabalho formal. Assim, o mecanismo terceirizante estimula processos de alta rotatividade de mão de obra, sobretudo no que concerne às empresas tomadoras de serviços, causando insegurança no emprego e insuflando sentimentos de individualização nas relações de trabalho.
Gabriela Delgado conclui no sentido de que o rol de agressões que a sistemática terceirizante provoca no seio dos trabalhadores é tão profundo e diversificado, que não compensam, social e culturalmente, suas estritas e decorrentes vantagens econômicas.[10]
Apesar dos argumentos dos que defendem a terceirização da atividade-fim do tomador dos serviços, entende-se que a referida terceirização é inconstitucional, face à ofensa a diversos dispositivos da Constituição de 1988, como já foi demonstrado.
Como ressaltou o Ministro do TST Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, a terceirização leva à perda de identidade do trabalhador e o homem não é mercadoria para ser locado. A sociedade precisa estar atenta à precarização das relações de trabalho, porque ter uma carteira assinada não significa, necessariamente, um trabalho decente. A terceirização, na opinião de Luiz Philippe, tem que ter como primazia a ética nas relações de trabalho e a dignidade humana, enfatizando que deve haver limites para a terceirização.[11]
Concorda-se, integralmente, com as afirmações, chamando-se a atenção para os efeitos nefastos da terceirização e, principalmente, para a inconstitucionalidade do PL 4.330/2004.
A adequada regulamentação da terceirização no Brasil requer respeito absoluto aos valores e direitos previstos na Constituição de 1988.
3. CONCLUSÃO
A terceirização de atividade-fim é inconstitucional e todas as tentativas de ampliação de tal tipo de contratação devem ser veementemente rejeitadas pela sociedade. O Projeto de Lei 4.330/2004 deve ser combatido, por ferir diversos dispositivos constitucionais. A matéria deve ser interpretada com a máxima preservação da dignidade dos cidadãos, com base no princípio da isonomia e responsabilização solidária dos contratantes pela proteção do meio ambiente de trabalho e pagamento dos créditos trabalhistas dos contratados.
REFERÊNCIAS
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CORRÊA, Lélio Bentes. A crise econômica e o pacto mundial pelo emprego da OIT in no mérito, publicação da AMATRA 1, Rio de Janeiro – ano XVI n. 45 – Dezembro de 2011.
DELGADO, Gabriela Neves. Direito Fundamental ao Trabalho Digno, São Paulo: Ltr, 2006.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho, São Paulo: LTr, 7. ed.
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MELLO FILHO, Luiz Philippe Vieira de. O homem não é mercadoria para ser locado in Revista AMATRA 5, Ano I – Dezembro/2012.
Texto elaborado a partir do artigo Aspectos controvertidos sobre a normatização da terceirização dos serviços privados, publicado pela autora no livro Temas de direito do trabalho em homenagem aos 70 anos da CLT, André Luiz Machado, Hugo Cavalcanti Mello Filho, José Adelmy da Silva Acioli (Org.), São Paulo: LTr, 2014, p. 188-206.
Doutoranda em Direito, Estado e Constituição pela Universidade de Brasília, integrante do grupo de pesquisa Trabalho, Constituição e Cidadania, Mestre em Direito Constitucional pela UFPE, Especialista em Direito Processual Civil pela FBV, Especialista em Direito Previdenciário pela FBV-ESMATRA6, Membro da Academia Pernambucana de Direito do Trabalho, integrante da Comissão de Cidadania e Direitos Humanos da ANAMATRA, Juíza do Trabalho do TRT da 6ª Região.
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